A través de la ley 2114 de 2021 se modificó la duración de la licencia de paternidad, además de la creación de otras licencias.
1. OBJETO DE LA LEY
(Artículo 1)
Objetivo de la ley:
La ley modifica el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, con el objeto de “ampliar la licencia de paternidad, crear la licencia de parental compartida y la licencia parental flexible de parcial (…)
Además, la norma tiene como objeto, la adición de un nuevo artículo en el Código Sustantivo de Trabajo, el cual consiste en medidas antidiscriminatorios en materia laboral y las sanciones que acarrea para los empleadores el incumplimiento de lo consagrado.
Respecto al primer punto, en cuanto a la ampliación de la licencia de paternidad, es importante recordar que la ley establece licencia tanto para la madre como el padre.
Para la licencia de maternidad, con la entrada en vigencia de la ley, su duración no fue modificada, y es concedida a la madre, ya sea biológica o adoptiva, cuya duración generalmente es de 18 semanas, salvo, en la situación de darse un parto múltiple en cuyo caso, se sumarán dos semanas más, para un total de 20 semanas.
Por otro lado, tenemos la licencia de paternidad, esta, a diferencia de la anterior, si fue modificada por la ley, pues a los padres por el nacimiento o adopción de sus hijos se les otorgaba una licencia por el término de 8 días.
Así quedará la licencia de paternidad a partir de la fecha:
- Licencia de paternidad: la cual es otorgada a los padres por el nacimiento o adopción de sus hijos, la nueva ley amplia el término a un periodo de dos (2) semanas, a su vez, esta licencia podrá ampliarse una semana adicional cuando exista una disminución en el porcentaje de la tasa de desempleo estructural, lo que significa que cada año al ser publicado en diciembre el nivel de la tasa de desempleo por parte del Gobierno, se deberá comparar con el nivel que tenía al momento de entrada en vigencia de la ley, en todo caso no podrá exceder de las 5 semanas
A modo de ejemplo: si para el momento de entrada en vigencia, la tasa de desempleo es del 13%, y para el año 2022 dicha tasa tiene una variación y disminuye al 12%, en este caso para el año 2022 la licencia de paternidad se ampliaría a tres (3) semanas, pues, en el ejemplo, hubo una disminución de un (1) punto porcentual en la tasa, lo que incrementa en una (1) semana.
2. REQUISITOS DE LA LICENCIA DE PATERNIDAD.
- Para que a un padre Biológico o adoptante le sea otorgada la licencia, debe presentar el Registro civil de nacimiento como máximo 30 días después del nacimiento.
- La licencia opera para el padre tanto por los hijos del cónyuge como para la compañera permanente o si es un hijo adoptivo, de igual manera la ley hace extensivo también, para los padres de hijos prematuros o en caso de ocurrir un aborto a la madre.
- La licencia de paternidad está a cargo de la EPS y será reconocida proporcionalmente a las semanas cotizadas por el padre durante el periodo de gestación.
En cuanto al segundo objeto de la ley, que es la creación de dos nuevas licencias o modalidades de licencia, la nueva ley trajo consigo:
3. LICENCIA PARENTAL COMPARTIDA
(Artículo 1 parágrafo cuarto)
Está licencia consiste en la posibilidad de compartir las últimas 6 semanas de licencia de la madre, entre ambos padres, para lo cual es importante que se lleve a cabo las siguientes condiciones:
- Que exista MUTUO ACUERDO entre padres sobre la distribución de las semanas.
- La madre deberá tomar mínimamente las doce primeras semanas después del parto.
- Debe haber una autorización del médico tratante en aras de proteger la salud del niño y la madre.
Para el reconocimiento, los padres deberán presentar en el término de 30 días contados a partir del nacimiento:
- Registro Civil de nacimiento entregado ante la EPS.
- Documento donde conste el acuerdo de voluntades de los padres sobre la distribución de las semanas con sus respectivas firmas, el cual deberán presentar ante sus empleadores.
- Autorización escrita por el médico tratante.
- De igual manera, deberán presentar un certificado médico donde conste el estado de embarazo o una constancia de nacimiento, al igual que la fecha probable de parto o fecha de nacimiento y la fechas desde cuando empezarían las licencias de cada uno.
Es importante aclarar, que únicamente podrán compartir máximo las últimas 6 semanas, pues la ley en aras de proteger la salud y bienestar tanto de madre como el niño, las doce (12) primeras semanas de la licencia de maternidad son intransferibles,esto quiere decir, que, aunque medie mutuo acuerdo entre ambos padres, si el mismo establece transferirle al padre semanas antes de la sexta, no sería válido y se entraría infringiendo la norma y el empleador no podrá autorizarla.
Para velar por la protección y bienestar del núcleo familiar, está pensión no puede ser optada por:
- Las personas que hayan sido condenadas en los últimos cincos (5) años por delitos contra la libertad, integridad y formación sexual.
- Los padres condenados en los 2 últimos años por delitos de violencia intrafamiliar y contra la asistencia alimentaria.
4. LICENCIA PATERNAL FLEXIBLE DE TIEMPO PARCIAL
(parágrafo 5)
Esta licencia busca que los padres o ya sea solamente padre o madre cambien un periodo de la licencia por un periodo de trabajo de medio tiempo, esto quiere decir, que pueden optar por cambiar una periodo de la licencia por el doble de dicho periodo en trabajo a medio tiempo.
Condiciones:
1. Los padres podrán usar esta figura antes de la segunda semana de su licencia de paternidad y las madres no antes de la semana trece (13).
2. Dicho término se contará a partir de la fecha del parto, salvo que el médico indique que la madre deba tomar una o dos semanas antes del parto.
3. Se remunera con base en el salario de quien disfrute la licencia y el pago estará a cargo del empleador o la EPS.
4. podrá ser usado por quienes usen la licencia parental compartida.
Nota: consideramos un error bastante grave no redactar con claridad, teniendo en cuenta la experiencia con las EPS en cuanto a la licencia de paternidad, al dejar el pago a cargo de “el empleador o la EPS”. Posiblemente este tipo de redacción cree inconvenientes con las entidades.
Requisitos:
1. Como se ha dicho anteriormente, el único documento válido es el registro civil de nacimiento.
2. únicamente procedería de mutuo acuerdo entre empleador y trabajador, dicho acuerdo debe acompañarse de:
2.1. El estado de embarazo o constancia de nacimiento.
2.2. indicación de fecha probable de parto.
2.3. indicación desde cual día empezaría la licencia.
3. El acuerdo deberá ser consultado con el empleador a más tardar dentro de los 30 días siguientes al nacimiento. El empleador debe dar respuesta dentro de los 5 días hábiles.
Con lo anterior, surge un interrogante sobre si existe incompatibilidad entre estas nuevas licencias, para ello, la ley establece que no existe incompatibilidad y podrá ser utilizada por los padres que hagan uso de la licencia parental compartida siempre y cuando cumplan los requisitos antes mencionados.
Cabe resaltar que estas figuras no buscan disminuir el tiempo de las licencias, por el contrario, lo que se busca es la protección y bienestar del núcleo familiar con el objetivo de poder permitir el buen desarrollo de la vida del niño, al contar con el acompañamiento de ambos padres, alentando también a la corresponsabilidad en la crianza, permitiendo así compartir el tiempo de licencia materna, la cual es más extensa a comparación de la del padre.
5. MEDIDAS ANTIDISCRIMINATORIAS
(Artículo 3)
Por último, la ley trae también la creación de medidas antidiscriminatorias en materia laboral.
Con esto se busca que por el hecho de estar en estado en embarazo o el querer a futuro formar una familia no sean discriminadas, entre las medidas que estableció la nueva ley fueron las siguientes:
- En cuanto a la prueba de embarazo: queda prohíbo la realización de la misma de manera obligatoria, solo podrá presentarse si la trabajadora o aspirante al trabajo autoriza su realización o en el caso de que se llegará a desempeñar labores de alto riesgo.
Las pruebas que se realicen contrariando la ley, se entenderá como un acto discriminatorio y será deber de los empleadores desvirtuar tal circunstancia, esto quiere decir, deberá exponer todas las pruebas que sustenten que dicha prueba de embarazo se hizo conforme a lo que permite la ley.
Adicionalmente, en los exámenes o evaluaciones enviados por el empleador que incluya muestra de sangre la mujer tendrá derecho a elegir el centro médico siempre y cuando sea reconocido por el Ministerio de Salud y no podrá incluirse está prueba.
La mujer obligada a realizarse la prueba de embarazo contrariando la ley, deberá ser contratada para el cargo al cual aspiraba.
- Respecto a las entrevistas de trabajos: en este caso, los futuros empleadores no podrán realizar preguntas relacionadas con los planes reproductivos, y no podrán ser presionadas o coaccionadas para responder.
En caso de realizarse las preguntas, la mujer deberá ser contratada en el cargo al cual aspiraba.
De igual manera, la nueva ley estableció sanciones monetarias a los empleadores que realicen actos discriminatorios, las cuales podrían llegar hasta los 100 SMLMV.
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